广州越秀区帮信罪专业刑事辩护律师 帮信罪关在看守所怎么办

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刑法修正案（九）新增设的帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）是典型的新型网络犯罪，该项立法旨在回应网络犯罪治理格局的变化，为刑法治理提供新的规范依据。当前，相关司法解释已对帮信罪的理解和适用作出了一系列具体规定，但本罪在理论阐释和实践运用中仍面临一定挑战。帮信罪的认定难题，表面上是新型网络犯罪行为与传统刑法规范及其理论体系之间的协调性问题，实质上则是如何科学、正确地理解和适用刑法规范的根本性问题。因此，笔者认为，准确认定帮信罪的关键在于厘清其行为本质，并在此基础上正确认识刑法规范的系统性和体系性。

正确认识帮信罪作为独立性罪名的类型化特征。当“帮助信息网络犯罪活动行为”（下称帮信行为）被刑法作为独立犯罪类型时，其首要属性应当是刑法条文中所类型化的行为，而非作为其他犯罪的帮助行为。在司法实践中，对于帮信罪的法律适用，首先应考量的是刑法关于帮信罪罪状的具体规定，而非帮助犯的相关条款，更无须依赖域外关于共犯处置的理论。当前，网络犯罪与黑灰产业结合，形成了完整的犯罪链条。设立帮信罪的立法目的是阻断各类网络犯罪的支持与帮助行为，遏制网络犯罪规模化、产业化的发展趋势。虽然帮信行为在形式上表现为帮助行为，是对其他网络犯罪的支持和协助，但在实践中，许多帮信行为具有一定的独立性。行为人在实施这些帮助行为时，常常与正犯在时空上分离，且在正犯尚未归案的情况下即被查获，依照共同犯罪的相关规定则无法对其进行规制。因此，在相关帮信行为具有处罚必要性的前提下，唯有通过立法将帮信行为确定为刑法中独立的行为类型才能实现对网络帮助行为的全面打击。根据刑法第287条之二的规定，帮信行为应当是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。该条文的设置表明，这类网络犯罪帮助行为在法律层面已脱离了对相关网络犯罪的从属性，成为可独立认定的犯罪行为。

帮信罪的设立表明其已成为刑法分则中的独立行为类型，意味着不能将帮信行为简单视为典型的共同犯罪行为，亦不可单纯依赖共同犯罪理论来解释其认定和适用问题。在认定帮信行为时，应重点考察该行为是否符合帮信罪条文中规定的具体行为类型，例如协助支付结算、广告推广、通讯传输等，而非仅凭其对其他犯罪行为有帮助或支持作用来倒推认定。在网络犯罪日益规模化、产业化的背景下，一些帮信行为在很大程度上独立于正犯行为而运作。例如，在涉“两卡”的帮信行为中，已形成以“卡头”“卡商”“卡农”为主要分工，以提供银行卡和跑分等为主要环节的产业化特征。许多帮信行为的实施无须直接从属于正犯行为。因此，帮信行为本质上属于一种类型化的正犯行为。无论将其视为“帮助行为正犯化”还是纯粹的独立罪名，都必须认识到其作为刑法分则中具有独立行为类型的罪名这一事实。故而，帮信行为并非共同犯罪行为，基于共同犯罪语境的探讨并不符合其本质特征。

对帮信罪的认定需要坚持刑法规范的体系性与系统性。帮信罪是刑法分则中拥有独立罪状的罪名，对帮信罪的认定必须以犯罪概念和犯罪构成为基本标准。

一方面，在认定帮信罪时，必须以刑法第13条关于犯罪构成的三项基本条件进行综合判断，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。根据刑法第13条，刑事违法性是犯罪成立的规范性要件，是对犯罪构成及其要素的法定要求。因此，认定帮信罪应直接依据刑法分则第287条之二规定的罪状，同时结合刑法总则关于犯罪客体、犯罪主体、主观方面和客观方面的相关规定，以及共同犯罪形态、罪数形态和未完成形态等修正犯罪形态的规定进行全面分析。这表明，在具体认定帮信罪时，首要任务并非判断行为是否构成对其他犯罪的帮助，而是评判其是否符合“为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算”等行为类型。需准确理解上述行为的内涵，避免简单地因行为人为网络犯罪提供帮助而将其归入帮信罪。应坚持以犯罪概念和犯罪构成作为认定帮信罪的基础，避免对关联行为的无限追溯。

同时，帮信罪的认定要注意主观与客观相统一的原则，重点把握帮信罪中的主观明知与客观行为之间的一致性。犯罪构成中各要件间是一个相互关联、相互支持的有机整体，因此各要件的判断都不能孤立地展开，而是需要综合性评价与整体性判断相结合。因此，在对帮信罪“明知”的具体认定过程中，需要把握“行为时”的原则，即根据行为时行为人的主观心态结合行为时的相关客观内容确定明知的内容。以“行为时”为判断基点，根据行为人的认知能力、其行为对被帮助犯罪的因果力大小、违法所得数额、行为频率以及行为人的供述等主客观因素综合进行认定。此外，对于帮信罪中的明知，应当坚持区别确实知道和应当知道，通过对客观事实的把握，来判断行为人是否确实知道，而不能因行为人有知道之义务，就将其推定为明知。

另一方面，犯罪的认定应结合具体情况，综合评估行为的社会危害性及应受刑罚处罚的程度。仅凭行为具有犯罪的形式外观并不足以认定其构成犯罪，还需判断其是否具备应受刑罚处罚的社会危害性。我国刑法中的犯罪概念有着既定性又定量的特征，这就表明在犯罪认定时，在进行了形式符合性的“质”的判断之后，还要根据具体情节对“量”进行把握。帮信罪的认定需满足情节严重的要求。在实践中，一些被认定为帮信罪的行为虽然具备帮信行为的形式外观，但总体情节较轻微，不宜认定为本罪。例如，在涉“两卡”类帮信行为中，若仅提供银行卡的行为人在缺乏其他证据证明其深度参与为他人实施信息网络犯罪提供支付结算等帮助的情况下，应不予认定为帮信罪。对于行为人认识能力较弱、未意识到自身行为的刑事违法性，且营利动机较弱、最终获利金额不大的情形，也应当排除认定为本罪。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》等相关规范性文件中规定了帮信罪中“情节严重”的具体情形。在具体认定中，符合具体列举情形之一的，即可认定为情节严重。实践中，必须准确把握“情节严重”的认定。比如，仅凭金额不能充分评估行为的社会危害性及行为人主观恶性的程度，也无法直接得出情节严重的结论，需结合案件的整体情况，分析行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性。

综上，对于帮信行为与帮信罪的认定，需要严格依据基于具体案情所形成的个案法律评价体系而展开，结合犯罪概念三个基本特征进行整体判断。一方面，需要根据刑法分则对本罪罪状的规定，结合总则相关条文对实践中的具体行为进行刑事违法性的符合性判断，对于不符合本罪犯罪构成的行为不能仅因相关行为对网络犯罪起到了支持、帮助作用就将其认定为帮信行为。另一方面，也需要综合把握具体行为社会危害性大小的程度条件，结合案情对帮信行为进行“量”的评价，将情节显著轻微，危害不大的行为排除出犯罪认定范围。

（作者单位：西南政法大学量刑研究中心、四川省宜宾市南溪区人民检察院）

以下招志南律师为您介绍刑事相关法律知识：
刑事拘留后，家属能做什么？
一、委托律师会见
一般来说，律师会见会提供以下服务：
1.了解案件情况，询问相关事实以及笔录情况。
2.提供专业法律咨询，解答犯罪嫌疑人及家属的疑惑。
3.传达家属的关心，让犯罪嫌疑人安心。
4.传达犯罪嫌疑人的诉求。
5.向家属分析案件情况，在家属的委托下搜集证据，与办案机关沟通，申请取保候审。即申请解除刑事拘留的强制措施，暂时把人从看守所释放出来。
做好“黄金37天”的辩护可以为当事人争取到无罪或缓刑的 辩护效果
在司法实践中，若检察机关一旦不批准逮捕，侦查机关往往会作出变更强制措施的决定，并有可能作出不起诉的决定；若即使被移送到审查起诉，检察机关也可能作出不起诉的决定；检察机关即便提起公诉，法院通常也会作出适用缓刑或者定罪免刑的裁决。因此可见，黄金37天中，检察机关作出不批准逮捕决定意义重大，正因为如此，辩护律师将该阶段定位刑事辩护中极为关键的阶段。
二、取保候审
取保候审的辩护策略
刑事诉讼法第六十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
在介绍了取保候审的法律理由之后，针对不同的情况，可以采用以下策略争取取保候审：符合刑事诉讼法第六十五条情形的，辩护律师可以直接向公安机关申请取保候审；不符合逮捕条件的，辩护律师可以根据刑事诉讼法第三十六条向公安机关提出法律意见，建议不提请逮捕，或者根据刑事诉讼法第八十六条第二款向检察院提出法律意见，建议不批准逮捕。
实务中有一个37天黄金救援期的说法，也就是犯罪嫌疑人从被刑事拘留的 长期限。这段时间，是为犯罪嫌疑人提出取保候审或者不批准逮捕的 时期。若犯罪嫌疑人被批准逮捕后再想变更为取保候审，难度相对于拘留期限将会大很多。
有些当事人近亲属误认为如果37天内，家属被放出来，就可以省下一笔律师费;如果不放人，37天后再委托律师进行辩护也不迟。殊不知，37天黄金救援时间就这样白白被耽搁了，并为后续的无罪辩护或者罪轻辩护增加了不少的艰难险阻，也错失了良好的黄金救援时机，实则得不偿失。

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